Límites al ejercicio arbitrario de los poderes discrecionales de la AFIP

1|Antecedentes del caso

Agraco SA cuya actividad es la importación y comercialización en modo retail de productos alimenticios y marroquinería provenientes de Brasil, promovió la acción de amparo con sustento en el art. 14° de la Ley 25.326 y en el art. 14 de la Ley 27.275 porque la AFIP se negó a brindar la información oportunamente solicitada.

Desde la implantación del Sistema Integral de Monitoreo de Importaciones (SIMI) se vio forzada a realizar diversas acciones a efectos de evitar los perjuicios de las vías de hecho que la Administración desarrollaba en contravención a lo normado por la OMC en el Acuerdo de Marrakesh (aprobado mediante la Ley 24.425).

En dicho contexto, planteo a la AFIP la necesidad de entender como estaba compuesto el Sistema de Capacidad Económico Financiera (CEF) mediante el cual se limitaban sus posibilidades de importación, solicitando le informe la fórmula utilizada y los parámetros considerados.

La AFIP no dio respuesta a lo solicitado, en consecuencia, la contribuyente acude ante los estrados judiciales a fin de lograr que dicho organismo brinde la información de rigor que arroje luz sobre un hecho que se destaca por la escasa transparencia con la que se maneja el sistema SIMI y en especial el CEF.

Mediante el dictado de la RG N° 4294/2018 la AFIP crea el “Sistema de Capacidad Económica Financiera” (CEF), mediante el cual pretende evaluar si los contribuyentes están en condiciones de llevar adelante la magnitud de operaciones que pretende realizar.

Surge de los considerandos de dicha norma que el citado organismo en el ejercicio de sus facultades de control ha detectado la existencia de sociedades comerciales creadas con el fin de conformar una organización que facilite la creación de una simulación fiscal destinada a ocultar el desarrollo de actividades u operaciones ilegales.

A través de la información obtenida o suministrada por terceros, y mediante la utilización de herramientas informáticas puede valorar la CEF y controlar si las operaciones realizadas se ajustan a la capacidad contributiva declarada.

El Sistema creado contiene una fórmula que calcula mensualmente la CEF que utiliza para habilitar o no al contribuyente - que puede consultarla - para que realice – en este caso operaciones de importación - actos económicos u operaciones de comercio exterior. La norma no especifica la conformación de la misma o el método de cálculo utilizado.

En su descargo, la AFIP destaca que: (i) no se analizó el informe presentado previsto en el art. 8° de la Ley 16.986, (ii) la contribuyente no cumplió con los procedimientos impugnativos ante la AFIP previstos en la RG 4294/18, (iii) dicha resolución establece un procedimiento impugnativo que no se cumplió, (iv) la AFIP publica mensualmente el CEF asignado al contribuyente, (v) la AFIP tuvo en cuenta toda la información analizada provista por el contribuyente y los terceros, (vi) el contribuyente debió solicitar el reproceso de la CEF asignada en forma previa al inicio del amparo, (vii) el Juez soslayó el incumplimiento del contribuyente al procedimiento administrativo previsto en la norma, (viii) la actitud del juez violenta lo dispuesto en el art. 43 de la CN que establece las mismas restricciones para la procedencia de esta vía que lo dispuesto por la Ley 16.986, entre otras.

El contribuyente expresa que: (i) la AFIP no contesta a la simple pregunta de cómo elabora la fórmula del CEF para determinar si viola el art. 20 de la Ley 27.275, (ii) no está en contra del CEF sino que requiere conocer los componentes, proceso y fórmula para su cargo, en consecuencia no violenta los procedimientos para su impugnación, (iii) la contribuyente no está en disconformidad con el monto asignado por el CEF, sino que pretende se informen los datos utilizados para el cálculo, la fórmula matemática y el procedimiento de cálculo, (iv) la negación a la solicitud formulada habilita el acceso por vía de la Ley 27.275, (v) pretende el conocimiento de la fórmula y si la falta de información habilita la acción prevista en la Ley 27.275.

En los considerandos de la sentencia se analizó también la afectación de los derechos amparados por la Ley 25.326, de protección de datos personales, y, tal como lo sostuvo el fiscal general en su dictamen la Agencia de Acceso a la Información Pública, aprobó una serie de “… criterios orientadores e indicadores de mejores prácticas en la aplicación de la Ley N° 27.275, estableciendo que en los casos en los cuales una persona presente una solicitud para obtener información vinculada a sus datos personales en poder de un sujeto obligado se deberá informar que dicho trámite se trata de un ‘derecho de acceso’ conforme el artículo 14 de la Ley de Protección de Datos Personales.

Si quien realizara la solicitud quisiera continuar con el trámite de acceso a la información pública o ya se hubiese caratulado como tal, deberá tramitarse bajo los estándares y criterios propios de la Ley N° 27.275 en tanto, por esta normativa, solo se debe divulgar información si pudiera ser divulgada a cualquier otra persona que la solicitara.

Además, el art. 14 de la ley de protección de datos personales (ley 25.326), contempla una serie de condiciones y requisitos a los efectos del acceso que le corresponde al titular de dichos datos.

En este contexto, siendo que el accionante en su demanda fundó también su pretensión en lo dispuesto en el citado art. 14 de la Ley 25.236, corresponde ordenar a la AFIP informe cuáles fueron los parámetros considerados a efectos de la valoración del último mes según lo regulado por el art. 5° y 6° de la Resolución General AFIP 4294/18, rechazando su apelación y confirmando la sentencia de grado, con costas a la demandada vencida.

1) CNACAF, Sala II, Agraco SA c/EN AFIP, 18/11/2022

2) Ley 11.683, artículos 33° y ss.